Doctrina

SUMARro: 1. Alcances de la tutela prevista para hijos de padres incapaces. 2. Padres extramatrimomales menores de edad no emancipados. 3. Cesación de la incapacidad.
1. Alcances de la tutela prevista para hijos de padres incapaces La norma que comentamos constituye una novedad en nuestra regulación de familia, encontrándose destinada a dar respuesta al problema planteado por la situación jurídica de aquellos padres que, por su incapacidad de obrar, se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad.
La representación del menor de edad constituye uno de los derechos deberes emergentes de la patria potestad y conforma el modo de suplir la incapacidad de obrar, inherente a su condición.
En el caso del hijo de progenitor menor de edad, la ley ha consagrado que tales niños quedarán bajo tutela de quien ejerza la patria potestad sobre dicho progenitor, quien "se preferirá" para tal desempeño (art. 264 bis, ley 23.264).
La redacción actual de la norma difiere esencialmente del texto propuesto por los senadores Amoedo y Saadi, conforme al cual dicho ejercicio procedía de pleno derecho.
Se sostiene que el actual texto (art. 264 bis) guarda mayor rigor técnico que su fuente y que "es obvio que, técnicamente, no puede la ley aludir sino a la tutela y que, antes de su discernimiento, los menores se encuentran, provisionalmente al menos, sometidos al patronato del Estado nacional o provincial" (Bossert y Zannoni).
Lo que la ley indica es una preferencia para la tutela y no la patria potestad, que mal podría serle atribuida a quien no es padre ni madre, agregando que rige el principio sentado en el artículo 386, por lo que dicha tutela será -en su caso- unipersonal (Mazzinghi).
Igualmente se afirma que dicha tutela es una tutela legal, que debe ser discernida previa valoración de la aptitud de quien habrá de desempeñarla.
Ello así, rige lo establecido por el artículo 391, siendo imprescindible la decisión judicial, previa mentación de la idoneidad, señalando con acierto que "de no ser posible que alguno de los abuelos asuman la función, se discernirá el cargo a otra persona" (Jáuregui).

Quedan, en consecuencia, legalmente contempladas las situaciones derivadas de la procreación por menores de edad u otros incapaces.
En relación a estos últimos, escindiendo el caso de minoridad de los padres, estarían comprendidos en la norma los padres dementes, declarados tales enjuicio, y sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, incs. 3o y 4o), donde el apartamiento de la patria potestad aparecería como una consecuencia de su absoluta incapacidad de obrar.
En caso de existir congruencia, la diferenciación entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, debiera llevar a que se enerve el ejercicio, mas no la titularidad de estos incapaces de hecho, que conservan incólume su capacidad jurídica.
Siendo que dichos incapaces se encuentran sujetos a cúratela (art.
57, inc. 3o), será de aplicación lo establecido por el artículo 480. Nada
se opone a ello y, antes bien, lo dispuesto en relación a los menores no emancipados torna procedente una preferencia para quien representa al incapaz, sin perjuicio de la designación de tutor especial en caso de colisión de intereses.