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sábado, 22 de mayo de 2010

Separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio

Si media separación de hecho, deberían aplicarse las soluciones legales referidas a la tenencia de los hijos en caso de divorcio, pero tal temperamento sólo permite solucionar los supuestos de hijos me• nores de 5 años, situación en la cual -por remisión al artículo 206 (ley 23.515)- debe acordarse el ejercicio de la patria potestad a la madre.
Siendo los hijos mayores de 5 años no funcionan las soluciones legales sobre tenencia a que alude el inciso 2o del artículo 264, por no estar contempladas en nuestra legislación.
Tratándose de separación personal o divorcio vincular, para los
menores de 5 años mantendrá su operatividad la preferencia materna, por tratarse de solución legalmente establecida como principio general. Para los restantes hijos cabrá considerar a cargo de quién han quedado y si este progenitor ha requerido el otorgamiento de la tenencia.
Si no se ha planteado la tenencia, el régimen previsto para la hipótesis de convivencia rige en su integridad, pues no media el presu• puesto que la norma contempla, es decir, el ejercicio de la tenencia sustentado en disposición legal. Mas si, como es frecuente, ha mediado
la pretensión de otorgamiento, la decisión judicial que conceda la te• nencia determinará la concesión del ejercicio de la patria potestad al respectivo progenitor.
En los casos de nulidad de matrimonio son de aplicación las so• luciones legales referidas a los casos de separación personal y divorcio, sin perjuicio de las necesarias diferenciaciones que cabrá efectuar según los distintos supuestos.
La ley 23.515, acertadamente, suprimió las referencias vinculadas
a la patria potestad en la regulación de la nulidad matrimonial, que• dando, en consecuencia, dicho tema regido por la normatización es• pecífica de la institución protectoria.
Como consecuencia lógica del desplazamiento que se efectúa respecto del denominado ejercicio de la patria potestad y en razón de que tal progenitor sigue vinculado a su hijo por la filiación, manteniéndose igualmente la llamada "titularidad" de la máxima institución protectoria, la ley contempla la permanencia de ciertos derechos, reconocidos más con miras al interés del hijo que con la finalidad de conceder prerrogativas al padre.
Se señala así que la atribución del ejercicio a uno de los padres lo es sin perjuicio del derecho del otro a tener adecuada comunicación y de supervisar su educación (art. 264, inc. 2o, in finé).
Consideramos que la norma legal deberá ser ajustadamente interpretada para que no se constituya en una fuente de situaciones con flictivas que terminarían por perjudicar gravemente la formación personal del hijo. Ello implica que cabrá reconocer al progenitor que ejerce la patria potestad un marco amplio de actuación y, mientras la finalidad de la institución aparezca asegurada, limitar la intervención del otro al mínimo (ver comentario al art. 271).

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