quien le corresponde demostrar un juicio una afirmación bajo sanción de no asumirla como verdadera, señalo este como un primer problema ya que el hecho de que autores de la talla de maestro Eugenio Florian hayan sostenido que “en lo penal carga de la prueba desaparece como institución procesal desde el instante en qué el juez puede suplir con su iniciativa la inercia de las partes o salir al paso de la astucia de las mismas” (cit. Pag. 123, elementos de derecho procesal penal, Edi. Bosch, Barcelona 1934) destaca que este tema, como casi todos los que tienen que ver con al estructuración del sistema penal de los estados, está íntimamente ligado a que si el Estado en particular asume un sistema inquisitivo o acusatorio. Obviamente, si el sistema es inquisitivo en el que el juez concentra funciones dicotómicas y no sólo las decisiones, carecerá de importancia, regular a cual de las partes corresponde la carga de la prueba. Mas, en un sistema basado en el principio acusatorio de clara identificación de funciones procesal penal,
el tema de la carga de la prueba es básico para la vigencia del sistema de enjuiciamiento penal, tal es el caso que resuelve nuestra constitución.
En efecto, el artículo 16 en su par. I de la Constitución Política del Estado, al establecer. “se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad”, no sólo señala la garantía de presunción de inocencia, regula también la carga de la prueba, como responsabilidad del que sostiene la atribución de la comisión de un hecho delictivo en contra de otra persona.
Esta idea resulta más clara aún, si se analiza el texto del artículo 124 de la Constitución Política del Estado que asigna la promoción de la justicia en defensa del Estado y la sociedad, ya que frente a la comisión de un delito, el quebrantamiento de la norma penal importa la existencia de una acción u omisión que rompe la paz social, corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública la carga de la prueba.
Si el sistema legal boliviano reconoce también en la victima, la posibilidad de constituirse en querellante y luego, en acusador particular, la corresponde a esta también la carga de la prueba.
Presunción de inocencia y carga de la prueba como “la condición que se impone, a aquel que pretende hacer conocer un hecho de objetivar la existencia de ese hecho, y sin la cual la afirmación queda privada de toda eficacia valor jurídico” (GIOVANNE LEONE Citado por PERCY CHOCANO, Teoría de la Prueba, Edit. IDEOSA, Lima peru, 1997, Pág. 381), se hallan directa e íntimamente relacionados.
Las exclusiones probatorias, a las que hace referencia el articulo 172 del codigote procedimiento penal, tienen fuente de referencia obligada en el articulo 12 de la Constitución Política del Estado, que establece: “Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia física o moral, bajo pena de destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a que se harán pasibles quienes las aplicaren, instigaren o consintieren” y con el principio de licitud de la prueba establecido en el articulo 13 del código de procedimiento penal, que a la letra señala: “legalidad de la Prueba: los elementos de la prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios ilícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito…”
La protección constitucional la inviolabilidad del domicilio, tiene también una directa relación con la actividad probatoria en material penal, no sólo por el carácter protectivo de la norma, sino por su determinante influencia en el desarrollo en la actividad procesal de recolección de prueba en el allanamiento autorizado judicialmente, ay que como señala el Dr. Carlos Jaime Villarroel: “Que se pretende probar, quién y cómo, son los elementos objeto, órganos y medios de prueba que en teoría se nos enseña responde a la realidad”. En el proceso penal el objeto de prueba definido como el hecho a los hechos que motivan el conocimiento del proceso se hallan demarcados, en la etapa procesal, denominada preparatoria que tiene por finalidad de recolección de los medios de prueba, por la calificación que hace el Ministerio Público en los hechos que se atribuye al imputado en la imputación formal, la comprensión de carácter concretizador de la imputación respecto del hecho que se investiga esta directa e intimamente relacionada con al existencia de los requisitos de la Imputación Formal establecida en el articulo 302 del código de procedimiento penal, proceso, enfatizo el inciso 3 de la citada norma que relacionada con los requisitos establecidos para el allanamiento de domicilio cuyas reglas fundamentales y generales se hallan establecidas en los artículo 180 al 186, 189, 190 y 191 del Código de procedimiento penal, establecen, con base en la declaración constitucional de la inviolabilidad de domicilio, una serie de pasos y actividades que debe cumplirse para la recolección de evidencia a través de la ejecución de una orden judicial de allanamiento.
La función del juez de instrucción, en el ejercicio de su competencia de control de los actos de investigación de Ministerio Público y la policía esta orientada o tiene el propósito de disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público para que no violen la protección establecido en el Art. 21 de la Constitución Política del Estado y de evitar que el órgano jurisdiccional no sea cómplice a la desobediencia de la constitución y las Leyes al recibir evidencia ilegalmente obtenida lo que se reconoce doctrinal y jurisprudencialmente como reglas de exclusión de terrenos y de integridad judicial.
Corresponde, al juez de la instrucción ejercer el control jurisdiccional de la investigación tal como lo disponen no sólo las normas contenidas en el procedimiento penal sino también las sentencias constitucionales Nro. 1036/2002-R y 253/2003 –R, control jurisdiccional que debe limitar los actos arbitrarios en la obtención o recolección de evidencias, si el medio de prueba, obtenido en allanamiento, fuera del caso de flagrancia, en horas de la noche, sin una recolección, individualización y aseguramiento adecuados, no podrá ser incorporada al proceso en la etapa del juicio.
El uso de la fuerza en la ejecución de la orden está limitada a la razonabilidad y proporcionalidad, la restricción a la libertad de las personas, en el marco de una orden de allanamiento para registro del domicilio, está limitada sólo a competer para que el habitante del lugar allanado se quede en el lugar a presenciar el registro o que una persona que no esté en el lugar sea conducido al mismo cuando sea necesaria su participación en la actividad del registro y de liberta, que no puede ser asimilada a la posibilidad de arrestar, tendrá una duración máxima de ocho horas y, en ningún caos, podrá operarse o mantenerse esta restricción entre las diez y nueve horas y las siete de la mañana, aunque el allanamiento se haya iniciado en el horario autorizado.
• La solicitud de allanamiento presentada ante el órgano jurisdiccional para el registro de domicilio se requiera siempre resolución fundada del juez, orden intimada por escrito y la participación obligatoria del fiscal.
• En la ejecución de la orden de allanamiento no se puede proceder a la recolección de instrumentos de trabajo, objetos y documentos no relacionados con el objeto de la investigación
En la ejecución de una orden de allanamiento no se debe ejercer intimidación y presión o coacción en contra del habitante del lugar o el imputado (Art. 14 de la CPE), la única medida de fuerza o de coerción autorizada legalmente es la de compeler al habitante del lugar a mantenerse en el lugar del registro.
• La recolección de objetos y documentos debe cumplirse de manera tal que lo secuestrados sea asegurado y sellado por la policía o el fiscal. La labor de asegurar y sellar lo recogido consiste en:
o Que los libros y papeles que se recojan sean sellados, foliados y rubricados en todas sus hojas por el fiscal.
o Que los objetos recogidos sean individualizados detalladamente.
o Que en el acta correspondiente se haga constar con detalle en el caso de documentos y libros hojas por hoja los recogido y en caso de objetos se detallen las características esenciales para su inconfundible individualización.
o Que se recojan sólo los objetos y documentos relacionados con la investigación en este caso, los que se refieran a la comprobación de los delitos que son objeto de la investigación.
La jurisdicción constitucional generada por la sentencia constitucional Nro. 1036 y su complementación que justifica la a veces urgente necesidad de recurrir a la doctrina, la legislación y jurisprudencia generada en otros países, pro lo que me permito acudir, dada la reciente vigencia plena del código de procedimiento penal, inspirado en la realización de los principios constitucionales en el proceso penal, la limitación de los poderes de persecución penal en la generación de un equilibrio entre la necesaria protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica emergente de una eficiente persecución penal, a la cuarta enmienda de la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, que establece:
“No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de las personas, hogares documentos y pertenencias, contra registros, detenciones e incautaciones irrazonables, y no se expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de causa probable, apoyado en juramento o afirmación, que describa articularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que han de ser detenidos o incautadas, perfectamente compatible con los limites legalmente establecidos en la ley 197 y la Constitución Política del Estado, del accionar del órgano de persecución penal.
La constitución Política del Estado en sus artículos 20 y 21, garantíza precisamente la inviolabilidad de documentos y comunicaciones privadas, así como la inviolabilidad del domicilio.
Es la propia constitución que limita, salvo el caso de flagrancia, la posibilidad de allanar un domicilio entre horas 19:00 y 7:00, bajo el presupuesto de orden judicial y es el código de procedimiento penal que establece los requisitos y formalidades del allanamiento.
En la ejecución de ordenes de allanamiento, conozco de casos en los que se aplicó la medid de coerción de arresto que por error interpretativo pro extensión y no restrictivo, en el que inurren policias y fiscales respecto de los derechos fundamentales de la persona, asimilar el término compeler a estar en el lugar de registro (Art. 181 CPP) con el arrestar (Art. 225 CPP), siendo que el arresto, como medida cautelar de corta duración, sólo puede darse en el primer momento del proceso penal, en la acción directa, con la finalidad de individualizar a los autores, victimas, testigos o participes, cuando no sea posible su individualización en la escena del crimen, implicar trasladar a una persona del lugar del hecho a sede policial o fiscal, de ninguna manera puede interpretarse extensiva esta norma contenida en el art. 225 del código de procedimiento penal: con la facultad coercitiva del 181 de compeler que es de menor alcance y distinto propósito, la facultad de compeler se limita a que el habitante se quede en el lugar para presenciar el registro o incluso trasladar a quien no esta en el lugar para que participe del registro, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia la norma expresamente autoriza a arrestar y trasladar del lugar del registro a una persona. Al respeto, inclusive el tribunal Constitucional, en mi criterio, ha incurrido en el error de confundir al arresto con la facultad de compeler en allanamiento.
Las medidas de coerción y las medidas cautelares, para su aplicación deben interpretarse restrictivamente no extensivamente, es decir que por un solo hecho de que el arresto y el término compeler para el registro, sean de ocho horas no pueden considerase o interpretarse como sinónimos, cada una de esas medidas de fuerza o de restricción de derechos tiene una especificidad, orientación y aplicabilidad diferente.
Si el allanamiento se ejecuta, al margen de la flagrancia, es decir, en ejecución de orden judicial escrita el fiscal y la policía no pueden imponer el arresto de él o los habitantes del lugar allanado para el registro, pues no concurre la condición de hallarse en los primeros actos de la investigación.
Al respecto apelo también al sentido común de la norma que exige que para privar de libertad a una persona en el marco del allanamiento a través de la aprehensión, es preciso solicitar expresamente la orden judicial con ese argumento, bajo sospecha fundada y esa medida solo procede contra el imputado, de no comprenderse así la exigencia del rt. 182 Inc. 4) del código de procedimiento penal, se abriría una brecha para el abuso, la burla de la ley y de los derechos humanos.
El juez ordena el allanamiento pero participa de él, precautelándose la regla de integridad judicial respecto de la actividad de órgano jurisdiccional con relación a la recolección de los medios de prueba, esto es garantizar la no convalidación de actos inadmisibles. Al respecto me permito citar al procesalita argentino Julio B. Mayer que en su obra La Ordenanza Procesal Alemana señala respeto a los vicios de la actividad procesal lo siguiente: “Estos vicios no sólo consisten en hacer cuando no se debió actuar o en omitir cuando se debió hacer, sino en cumplimiento la actividad con inobservancia de las normas procesales que determina la acción. Esto sucede cuando se carece de poder para realizar el acto, cuando se utiliza una forma distinta a la determinada por ley o ha vencido el plazo de la actividad dentro del cual debió desarrollarse la acción”.
“Estos vicios provocan la invalidez de la acción, incapaz de producir los efectos previstos por la ley procesal, ya sea porque se impide que el acto ingrese al procedimiento y cause efectos declarando ab initio su inadmisibilidad o una vez ingresado se lo priva después de sus efectos declarando su nulidad, tema que nos pone en contacto con la sanción procesal”.
• En el caso y tema que nos ocupa si el allanamiento se ha producido como inobservancia de normas procesales todo lo que es fruto de esa actividad debe ser declarado inabmisible, declaración judicial que procede en aplicación de las reglas de exclusión probatoria establecidas en el Art. 172 del CPP.
La declaración del imputado como medio de prueba, tiene regulaciones precisas en la Constitución Boliviana. El derecho a no autor incriminarse, es decir, o no declarar contra uno mismo ni a confesarse culpable, ya sea de manera espontánea o por coacción, tiene pro finalidad garantizar el debido proceso, especialmente en el ámbito penal: se encuentra recogido en diversos pactos internacionales sobre derechos humanos y en textos constitucionales. Puede así señalarse el articulo 14.3 del pacto internacional de derecho civiles y políticos que establece “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas. A no ser obligado a declarar contra si mismo ni a confesarse culpable”.
A su vez, la convención americana sobre derechos humanos, o pacto de San José, contempla en su artículo 8º un conjunto de “Garantías judiciales” mínimas al respetar en cada proceso, disponiendo ene le numeral 8.2. “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presume su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plan igualad, a las siguientes garantías mínima. El derecho a no ser obligado a declara contra si mismo ni a declararse culpable. El articulo 14 de la Constitución Política del Estado establece esta garantía regulada no solo a favor del imputado contra si mismo sino se que es extensible el derecho a no declarar del imputado contra sus parientes consanguíneos hasta el curto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo grado, conforme a las reglas de computo civil.
Este derecho a la no auto incriminación, en el marco del proceso penal alcanza también a testigos que tienen el derecho, en el interrogatorio, a no responder a aquellas preguntas de las que pueda derivar su propia responsabilidad penal.
La garantía de no auto incriminación, por su rango constitucional y por hallarse establecida en convenios internacionales, es vital par ala garantía del debido proceso y tiene una directa implicancia en la actividad probatoria en el proceso penal, también por su relación con la definición
constitucional de la carga de la prueba, la declaración del imputado, es en consecuencia, un medio defensa y si el imputado decide voluntariamente restar su declaración esta vinculada a los medios de prueba introducidos al proceso en audiencia de juicio oral, público y contradictorio puede servir de fundamento de la decisión emergente del proceso.
Aún en procedimiento abreviado, de admitirlo el juez de instrucción no fundar única y exclusivamente la sentencia condenatoria y la aplicación de la pena en la admisión del imputado de los hechos que el Ministerio Público y/o el querellante le atribuyen. Esa admisión debe estar respaldada por medios de prueba lícitamente obtenidos que generen en el juez la convicción de que el imputado es el autor de los hechos ilícitos que voluntaria y formalmente admite.
Resuelto el problema de la carga de la prueba desde la perspectiva constitucional y en el marco de la relación necesaria de la dialéctica acusación versus defensa en el proceso penal, el parágrafo 2 del Art. 16 de la Constitución Política del Estado al regular la inviolabilidad del derecho de la persona de defensa en juicio marca una pauta de lo que es el derecho del imputado a utilizar los medios de prueba que sean pertinentes para su defensa, en el sistema oral acusatorio, entonces, lo que se constituye en obligación de probar para el órgano o parte que acusa se constituye en un derecho para el que se defiende de la atribución del hecho delictivo. La regla establecida en el Art. 13 del Código de procedimiento penal que señala: “(legalidad de la prueba). Los elementos de prueba solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este código.
No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañoso violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de la información originada en un procedimiento o medio ilícito”. Esa necesaria referencia a la constitución obliga a generar una actividad probatorio basada en la no violación de procedimiento, formalidades, derechos y garantías, de ocurrir alguna de estas circunstancias prohibidas en la obtención del medio de prueba este se toma inadmisible para el órgano jurisdiccional, esto significa que el contenido o información que le medio de prueba tiene dentro de si no es incorporado al proceso, en el tema de la protección de derechos fundamentales es la misa. Constitución Política del Estado la que impone limites a la obtención de prueba al declarar la inviolabilidad de correspondencia, papeles privadas, conversaciones y comunicaciones privadas.
En el caso de correspondencia y papeles privados, establece el Art. 20 de la constitución política del estado que sólo podrán ser incautados en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente, esa autoridad competente es el juez de instrucción en lo penal que ejerce el control jurisdiccional sobre e en lo penal que ejerce el control jurisdiccional sobre la actividad investigativa del Ministerio Público y la policía.
Con relación a directa a la actividad probatoria, podemos concluir señalando, que es la constitución la que genera los límites en la obtención de medios de prueba. Alberto J. Morales Vargas es abogado litigante, consultor de la GTZ Proyecto Reforma Procesal Penal ha sido coordinador del equipo técnico del implementación del código de procedimiento penal, secretario de la comisión nacional de la implementación del CPP y del comité ejecutivo de implementación del CPP, delegado del consejo de la judicatura, delegado jurídico a.i. del consejo de la judicatura en Cochabamba docente universitario de pre y post grado.
Nota.-
Parte de este artículo se basa en la obra Estudios Constitucionales del autor Peruano Francisco Eguiguren P.
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